Compliance e M&A: auditoria e integração pós-aquisição

Para uma operação de M&A bem-sucedida

Muitos são os desafios em uma operação de M&A. Antever e estruturar as etapas operacionais e estratégicas da operação como um todo, antes mesmo das tratativas para iniciar o negócio, são fundamentais para identificar oportunidades e precaver-se de riscos inerentes à sua implementação.

Destacam-se, entre outras, três etapas já amplamente conhecidas e que devem ser consideradas no planejamento para uma aquisição: auditoria da empresa alvo; negociação de um contrato de compra e venda e outros documentos aplicáveis que podem variar de caso a caso; e negociação de um contrato de transição para integração dos negócios.

Em face dos resultados e da repercussão das últimas investigações de corrupção realizadas pela Polícia Federal e pelos Ministérios Públicos e da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), a qual determina a subsistência da responsabilidade da empresa em casos de M&A (art. 4º), houve um aumento substancial da relevância de Compliance na condução de negócios. Desse modo, empresas alvo de aquisições que inadvertidamente possam estar envolvidas em atos de corrupção são capazes de ocasionar consequências financeiras e jurídicas devastadoras a potenciais investidores. A empresa poderá, por exemplo, ser afetada pelas multas de um eventual acordo de leniência com o Ministério Público Federal, cujos parâmetros, inclusive, foram recentemente divulgados em 30 de agosto de 2017 pela 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal (5CCR/MPF).

Assim sendo, a inclusão de cuidados e práticas relacionadas à área de Compliance é cada vez mais recomendada nas três etapas acima descritas.

Compliance: Auditoria e Documentos da Transação

A prática de Compliance consiste, resumidamente, em um conjunto de procedimentos adotados por uma empresa com o objetivo de detectar, prevenir e combater fraudes e violações às leis e regulamentos aplicáveis às suas atividades, bem como assegurar a observação dos seus valores e padrões de conduta. Saliente-se que caso a potencial investidora seja americana, a análise e a investigação estarão alinhadas com o FCPA (Foreign Corrupt Practices Act), pois a mencionada norma estrangeira veda que empresas americanas, suas subsidiárias ou, ainda, terceiros atuando em seu nome façam pagamentos no exterior a representantes de governos estrangeiros com o fim de conseguir ou manter negócios com tais governos, ou ainda de induzir ou influenciar um representante a usar de sua influência para obter qualquer vantagem indevida para os negócios da empresa no país estrangeiro.

Uma auditoria de Compliance objetivará, consequentemente, a verificação de que as melhores práticas legais, éticas e de transparência estão sendo de fato observadas pela empresa alvo. Em um contexto de M&A, há certas circunstâncias que costumam dificultar as investigações de Compliance. Fatores como limitações de escopo e tempo de auditoria e a confidencialidade de transações já realizadas pela empresa alvo impedem verificações mais extensas e completas.

Nem sempre as necessidades de investigação de Compliance se adequam à velocidade e às particularidades da oportunidade de negócios refletida no M&A. Consequentemente, algumas ações investigativas de Compliance podem restar prejudicadas, tais como entrevistas com executivos e verificações mais detalhadas dos controles internos da empresa alvo.

É possível, entretanto, mitigar os riscos ensejados pelas limitações acima. Algumas medidas simples podem auxiliar o processo de auditoria a melhor abranger e medir os riscos ligados a Compliance – embora não os excluir –, tais como pesquisas de mídia, busca em cadastros públicos de empresas inidôneas e punidas, e ações judiciais ou administrativas em andamento, relativas a práticas corruptas. Pode-se também prever declarações e garantias a respeito da observância de melhores práticas de Compliance pela empresa alvo, bem como penalidades para seus vendedores pela existência de ilícitos praticados pela empresa alvo no contrato de aquisição.

Todavia, é importante ressaltar que esta proteção contratual dificilmente cobrirá potenciais danos reputacionais a que está sujeito o investidor caso práticas de corrupção da empresa alvo não sejam detectadas pela auditoria. A mera reparação pecuniária de danos não é suficiente para resguardar a sua reputação.

Operação Concluída: Integração Pós-Aquisição

Concluída a operação, a estratégia de integração pós-aquisição deve ser imediatamente aplicada, promovendo-se um período de transição de gestão sem sobressaltos para investidores e vendedores, inclusive no âmbito de Compliance.

Para tanto, deverão ser revistos e integrados os mecanismos de controle interno do investidor e da empresa alvo, visando identificar, por exemplo, práticas desta que devem ser modificadas ou até mesmo coibidas após a tomada de controle pelo investidor. A realização de treinamentos a empregados e terceiros, a inclusão de cláusulas de transparência nas minutas de contratos utilizadas no dia a dia, a divulgação de código de ética e conduta, entre outras medidas, podem ser citadas como medidas a constar do plano de integração das políticas de Compliance. Tais medidas podem ser previstas e reguladas em um contrato de transição a ser negociado e assinado pelo investidor e pelo vendedor.

Fica claro, assim, quão relevante é a implementação das ações de Compliance tanto preliminarmente, durante a auditoria, como posteriormente, na integração pós-aquisição. Sua inclusão é essencial para uma operação de M&A bem-sucedida. Por : Luiz Renato Okumura - sócio de TozziniFreire Advogados e Vitor Yeung Casais - associado de TozziniFreire Advogados. Leia mais em jota 09/11/2017

10 novembro 2017